Noot bij: Hof Den Haag 19 april 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:585
Feiten
Werknemer is sinds 1988 in dienst bij werkgever Nationale Nederlanden (hierna: NN). De cao-ontslagcommissie van NN heeft op diens verzoek aan NN Personeel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. De werknemer is een niet-vakbondslid en betwist de binding aan de NN-cao waarin de bevoegdheid van de cao-ontslagcommissie is geregeld. De cao-ontslagcommissie mag gebruik maken van de door cao-partijen opgestelde ontslagregels die afwijken van het Ontslagbesluit. Deze bevoegdheid is bij de Wwz door de wetgever toegedeeld aan cao-partijen. Het vormt daarmee een van de vele afwijkmogelijkheden van driekwart dwingend recht.
In casu baseert NN de binding aan de NN-cao op het (verouderde) incorporatiebeding, dat luidt als volgt:
‘CAO en arbeidsvoorwaarden
Op u zijn de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst en de bij Nationale- Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in de Personeelsgids, van toepassing. De CAO 1986-1987 is bijgevoegd. De Personeelsgids zal u bij uw indiensttreding worden uitgereikt.’
Procedure
In eerste aanleg heeft de kantonrechter Den Haag (15 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:15498) geoordeeld dat de cao-ontslagcommissie bevoegd was om kennis te nemen van het door de werkgever ingediende ontslagverzoek; zowel de werkgever als de werknemer waren gebonden aan de cao waarin de ontslagcommissie is aangewezen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3 sub a BW. Er bestaat daarom geen grond om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om ten laste van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. In hoger beroep is het geschil door partijen beperkt doordat uitsluitend aan het hof wordt gevraagd te beoordelen of de cao-ontslagcommissie een commissie is in de zin van artikel 7:671a lid 2 BW (r.o. 12).
Het hof Den Haag oordeelt dat de cao-ontslagcommissie van NN bevoegd is om te oordelen over het ontslag van de werknemer in het kader van de reorganisatie bij NN. Centraal staat artikel 7:671a lid 2 BW en de wetsgeschiedenis van dit artikel. Het hof oordeelt dat gelet op een redelijke uitvoering van de wet in overeenstemming met de bedoeling daarvan, heeft te gelden dat voor de rechtsgang – UWV of cao-ontslagcommissie – bepalend is dat de werkgever is gebonden aan de ontslag-cao, ook als de werknemer daaraan niet – volgens het cao-recht – is gebonden.
Wetsgeschiedenis
Het hof komt op basis van een analyse van de wetsgeschiedenis tot een bepaalde uitleg. Zo overweegt het hof dat in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7). door de regering het volgende is opgemerkt:
‘Overigens geldt dat een ontslagcommissie, indien deze aan de daaraan bij wet gestelde voorwaarden voldoet, geldt voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (al dan niet door avv) gebonden werkgevers. Het is met andere woorden dus niet zo dat een gebonden werkgever voor de niet-georganiseerde werknemers het ontslag alleen via de reguliere route bij het UWV kan bewerkstelligen. (Zie 1, p. 50).’
en
‘De regering merkt ten aanzien van de vragen over het cao-recht het volgende op. In het advies wordt aandacht gevraagd voor de term “toepasselijke cao” in artikel 671a lid 2. Bij nota van wijziging is deze term vervangen door de term “bij cao”. Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af. (Zie 1, p. 131-132).’
Hieruit blijkt volgens het hof dat het de duidelijke bedoeling is van de wetgever dat de gebondenheid van de werkgever aan een ontslag-cao bepalend is voor de bevoegdheid van een cao-ontslagcommissie. Ten aanzien van de binding en nawerking is bij de behandeling in de Eerste Kamer door de regering geantwoord dat de Wet AVV voldoende mogelijkheden biedt om dit te regelen. En, meent de regering, indien het gaat om een ondernemings-cao waarvan de bepalingen niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard, zullen partijen zich rekenschap geven ‘van de werking van het cao-recht en zulks bij hun afwegingen om al dan niet tot instelling van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten, te betrekken. Onderdeel hiervan is ook de vraag of binnen een onderneming al dan niet gebruik gemaakt wordt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten.’
Het hof stelt vast dat bij de behandeling verder niet duidelijk is geworden dat de regering zich realiseerde dat sommige incorporatiebedingen de lading niet dekken (bijvoorbeeld omdat zij verouderd zijn of niet zien op een andere cao die inmiddels van toepassing is), en dat lang niet iedere werknemer gebonden is. Dit neemt niet weg dat niet op te maken is uit de wetsgeschiedenis dat het eerdere standpunt (namelijk dat de gebondenheid van de werkgever leidend is) zou zijn verlaten ten tijde van de verdere behandeling van het wetsvoorstel.
Werkbaarheid
De uitspraak van het hof is pragmatisch nu hierdoor eenvoudiger gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheid om een cao-ontslagcommissie te laten oordelen over bedrijfseconomisch ontslag, steeds wanneer de werkgever is gebonden. Een procedure over deze materie kon echter niet uitblijven. Bij de Wet werk en zekerheid is naar aanleiding van het Sociaal Akkoord 2013 het artikel 7:671a BW ingevoerd. Bij de totstandkoming waren er al vraagtekens in de literatuur over de cao-rechtelijke binding. Er wordt een recht gegeven aan een speciaal in het leven te roepen commissie die de regels mag toepassen die door cao-partijen zijn ontworpen in afwijking van het afspiegelingsbeginsel. De bevoegdheid van deze commissie dient door de sociale partners te worden verankerd in een cao. Vervolgens ontstaat de vraag naar de gebondenheid aan deze cao en daarmee de bevoegdheid van de commissie. Immers: niet iedere werknemer in Nederland is georganiseerd bij een vakbond, dus hoe dient de gebondenheid dan te worden geconstrueerd?
Duidelijk is dat de wetgever sommige zaken wenst over te laten aan de cao-partijen, maar niet helder uitwerkt hoe dat vervolgens cao-rechtelijk werkt. Dit geldt eveneens (maar dit is een thema voor een andere annotatie) voor de binding aan de PAWW-cao ten behoeve van de regeling van het derde ww-jaar. Ook hier is de wens iets te regelen voor en door cao-partijen groter dan de ambitie om dit cao-rechtelijk correct te regelen. Een waarschuwing is op zijn plaats voor het gebruik c.q. misbruik van het cao-recht, waarbij naar believen regelingen worden opgetuigd zonder degelijke cao-rechtelijke fundering.
Binding aan de cao
Voor het binden van werknemers aan de cao bestaan verschillende routes, zoals de binding op grond van artikel 9 Wet CAO, via incorporatie (art. 14 Wet CAO), of via de algemeenverbindendverklaring (avv). Avv is uiteraard niet mogelijk bij ondernemings-cao’s, zoals de cao van Nationale Nederlanden. Zou in het geval van een ongebonden werknemer de incorporatie dan de aangewezen weg zijn? Als we afgaan op datgene dat de Minister van Sociale Zaken bij de totstandkoming van het litigieuze artikel opmerkte wel. De minister leunt daarbij sterk op het arrest inzake Bollemeijer/TPG (HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer/TPG Post).
Bollemeijer/TPG
In de memorie van toelichting bij artikel 7:671a lid 2 BW van het wetsvoorstel Wwz (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 29) wordt door de minister onder verwijzing naar het Bollemeijer-arrest opgemerkt dat het dus op de weg van de gebonden werkgever ligt om te zorgen voor een deugdelijk incorporatiebeding teneinde te voorzien in binding van alle werknemers aan de cao waarin de bevoegdheden van de cao-ontslagcommissie zijn neergelegd. Het Bollemeijer-arrest heeft dus een nogal zware ‘rol’ gekregen, om als het ware het gat te dichten in het cao-recht. Voorzichtigheid is hier geboden. Ik zou menen dat het Bollemeijer-arrest als ratio heeft dat cherrypicking door niet rechtstreeks gebonden werknemers wordt voorkomen. In het geval van een afwijking van driekwart dwingend recht zullen zij net als de rechtstreeks gebonden werknemers dus in een voorkomend geval naast de lusten ook de lasten van de cao moeten accepteren. De vraag is of het Bollemeijer-arrest ook bedoeld is om de negatieve contractsvrijheid van artikel 14-werknemers bij voorbaat terzijde te stellen, indien de gebonden werkgever zich bedient van een dynamisch incorporatiebeding, dat verwijst naar een opvolgende cao waaraan de werkgever gebonden is (in casu was de NN-cao een opvolger van de Cao Binnendienst).
Dat de naam van de cao die wordt gebruikt niet altijd van doorslaggevend belang is, bevestigde het hof Den Haag in het Bornkamp-arrest (31 maart 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1075). Het leidt in de praktijk wel tot verwarring, nu in twee procedures die tegen NN waren aangespannen over de gebondenheid aan de uitspraken van de cao-ontslagcommissie, verschillend werd geoordeeld over deze materie. In de twee uitspraken van de rechtbank Den Haag wordt aandacht besteed aan de vraag of het incorporatiebeding ook verwijst naar de NN-cao waarbij de vraag moet worden beantwoord of de NN-cao kan worden gezien als opvolger van de cao waarnaar in het incorporatiebeding wordt verwezen. In de zaak van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:8371) stelt de kantonrechter Den Haag dat de NN-cao niet de opvolger is omdat de oude cao voor het verzekeringsbedrijf nog bestaat, terwijl de kantonrechter Den Haag in de zaak van 15 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:15498) oordeelt dat de NN-cao wel de opvolger is. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is dit onwenselijk.
Positie artikel 14-werknemer
De regering ‘leunt’ tijdens de behandeling van het wetsvoorstel vooral op de volgende overweging (r.o. 3.3) van de Hoge Raad:
‘(…) Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van dwingend recht (slechts) bij CAO mogelijk is, terwijl een CAO die niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt. Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest.(…) Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is.’
Dit neemt niet weg dat artikel 14-werknemers in ons systeem nog altijd hun (negatieve) contractsvrijheid hebben behouden, omdat zij geen vakbondslid zijn. Dat in het wetgevingsproces wordt geleund op het Bollemeijer-arrest om dit ‘technische probleem’ op te lossen is nog niet echt waterdicht. De positie van de artikel 14-werknemer is speciaal binnen het cao-recht. Het is van principieel belang hoe met deze positie wordt omgegaan in het kader van wetgeving waarbij van driekwart dwingend recht wordt afgeweken De artikel 14-werknemer kan in theorie dus ‘nee’ zeggen tegen de toepassing van een cao. De plicht tot toepassing van de cao rust immers op de schouders van de gebonden werkgever.
Bezwaren
Als de wens blijft bestaan om de uitvoering over te laten aan cao-partijen met de grondslag voor hun bevoegdheden in de cao, dan dient de binding correct te zijn geregeld in de wet. Het incorporatiebeding als basis kent nadelen: het dient uitgelegd te worden volgens de Haviltex-methode en kan verouderd zijn, zodat werknemers niet uitdrukkelijk hebben ingestemd met de instelling van de cao-ontslagcommissie. Wat gebeurt er als tussentijds een andere vakbond partij wordt dan de vakbond die partij was ten tijde van het overeenkomen van het incorporatiebeding? Incorporatiebedingen verschillen vaak ook onderling tussen werknemers (bijvoorbeeld de werknemer die sinds 1992 in dienst is en de werknemer uit 2020). Maar het voornaamste is dat het enkel aansluiten bij de gebondenheid van de werkgever evident in strijd is met het cao-recht. De speciale positie van de artikel 14-werknemer en de contractuele grondslag van de Wet CAO verdwijnen hier uit beeld. Dit bezwaar is veel minder aan de orde bij binding op grond van de Wet AVV, die een institutionele grondslag kent en waarbij de meerderheid de minderheid kan binden.
Slot
Vanuit het oogpunt van cao-recht is deze uitspraak zeer relevant. Het gaat hier feitelijk om de vraag of dit soort wetgevingstechniek houdbaar is. En hoe moeten we deze kwalificeren? Is hier nog sprake van toepassing van het cao-recht? Of is hier sprake van een soort delegatie aan sociale partners van een wettelijke bevoegdheid waarbij de bevoegdheid haar grondslag dus in de wet vindt? Ik zou menen dat het cao-recht en de bindingsleer die daarbij hoort leidend zijn. Maar dan zou wel duidelijk moeten worden als zulke vergaande bevoegdheden worden toegedeeld aan sociale partners dat over de binding moet worden nagedacht. Of: dat wordt afgezien van de delegatie van dergelijke bevoegdheden omdat de binding volgens ons cao-rechtssysteem nooit volledig waterdicht is. Dit omdat we de contractsvrijheid van de artikel 14-werknemer niet terzijde kunnen schuiven.
Gepubliceerd: TvO 2022 - nr. 3
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
