Inleiding
Deze zaak mag op het eerste gezicht misschien niet zo bijzonder lijken, voor de praktijk van de arbeidsverhoudingen zijn dergelijke kwesties zeer relevant. Een zaak als deze biedt stof tot nadenken over de wijze waarop in Nederland de sociale partners op grond van zelfregulering sectorale fondsen beheren en zorgen voor een correcte afdracht van premie aan deze fondsen. Ingegaan wordt ook op de vraag of het cao-recht geschikt is om sector-overkoepelende fondsen te faciliteren.
De rol van de individuele contractsvrijheid,
Allereerst valt in deze procedure op dat de houder van de paardenstalling in persoon verschijnt zonder procesvertegenwoordiging. Hij is -zo lijkt het- verontwaardigd dat hij geld moet betalen aan een organisatie die hij niet kent. Hij heeft ook nooit een lidmaatschap afgesloten of op een andere manier kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van de diensten van Colland Arbeidsmarktbeleid. Dat de bijdrageplicht aan arbeidsmarktfonds Colland berust op een avv-besluit ten aanzien van een fonds-cao, genomen door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is cruciaal in deze procedure.
Zelfregulering door cao-partijen,
Voorop in ons stelsel van arbeidsverhoudingen staat zelfregulering door cao-partijen. Cao-partijen beschikken over collectieve contractsvrijheid. Dit leidt ertoe dat zij ook de reikwijdte bepalen van hun cao in de werkingssfeerbepalingen. In casu is tussen de partijen geen sprake van een debat over de uitleg van de werkingssfeer. Echter, de houder van de paardenstal is bij de Kamer van Koophandel ingedeeld onder SBI-code 0143, hetgeen staat voor ‘Fokken en houden van paarden en ezels (0143)’. De vraag die vervolgens van belang is, is: betreft dit nu ‘Dierhouderij’ of ‘Productiegerichte Dierhouderij’?
Dit is van belang om vast te kunnen stellen of de werkgever onder de algemeen verbindend verklaarde arbeidsmarktfonds-cao Colland valt, en in het vervolg daarvan, of hij mogelijk ook onder de PAWW-cao valt waarin de Productiegerichte Dierhouderij is opgenomen. De ‘gewone’ dierhouderij valt niet onder de PAWW-cao. Op de wijze van binding aan de PAWW-cao gaan we later in.
Reguliere Fonds-cao’s
De activiteiten van de paardenstalhouder (het houden van paarden) blijken te vallen onder Colland. Colland staat voor: Collectief, Land- en Tuinbouw in Holland. Deze sector ziet op allerlei varianten van agrarische ondernemingen, die concreet staan opgesomd in de werkingssfeer. Naast reguliere arbeidsvoorwaarden-cao’s in de verschillende sectoren (denk aan Glastuinbouw, Open Teelten etc.) is er een overkoepelende arbeidsmarktfonds-cao voor verschillende sectoren in de Land- en Tuinbouw. Fonds-cao’s hebben het doel een gemeenschappelijke collectieve regeling te ondersteunen en mogen met het oog op stabiele instituties voor vijf jaar algemeen verbindend worden verklaard. Dit in tegenstelling tot reguliere arbeidsvoorwaarden-cao’s die maar twee jaar algemeen verbindend mogen worden verklaard.
Er gelden speciale beleidsregels ten aanzien van fonds-cao’s. Deze zijn gepubliceerd door de Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving van SZW, genaamd ‘Praktische handreiking fondsbepalingen’. Als cao-partijen een fonds-cao voordragen voor avv moeten zij deze handreiking in acht nemen, nu deze een uitwerking vormt van de beleidsregels die zijn neergelegd in het Toetsingskader AVV. Sinds de wijziging van het Toetsingskader AVV van 1 januari 2003 zijn er enkele extra eisen geïntroduceerd ten aanzien van transparantie met name op het gebied van de verantwoording van de uitgaven. De wettelijke grondslag voor fonds-cao’s is gelegen in het Besluit Fondsen en Spaarregelingen.
Avv-Verzamel-fonds-Cao (PAWW)
De vraag of in deze kwestie al dan niet sprake is van ‘productiegerichte’ dierhouderij, is van belang om vast te kunnen stellen of de paardenstalhouder een vervolg kan verwachten op deze juridische procedure. Als een werkgever thuishoort onder een bepaalde werkingssfeer is de kans groot dat deze werkingssfeer tevens wordt ondergebracht onder één van de verzamel-cao’s die we in Nederland kennen. Deze verzamel-cao’s zijn geïntroduceerd in 2017 en dienden ter reparatie van het derde WW-jaar en het WGA-gat. Het derde WW-jaar is toentertijd afgeschaft, maar in het Sociaal Akkoord van 2013 is afgesproken dat de cao-partijen dit mochten repareren.
De wijze waarop dit is gerealiseerd verdient geen schoonheidsprijs. Het werkt als volgt. Er zijn in ons land tien zogenoemde ‘verzamel-cao’s’ die enkele ‘supra-sectoren’ omvatten. Bij deze verzamel-cao’s kunnen cao-partijen zich aanmelden. Zij brengen hun werkingssfeer dan ‘in’. De verzamel-cao is daardoor een grote verzameling van werkingssferen. De verzamel-cao wordt vervolgens algemeen verbindend verklaard. Heel opmerkelijk is dat niet alleen bedrijfstak-cao’s, maar ook ondernemings-cao’s kunnen worden opgenomen in deze verzamel-cao. Doordat ook ondernemings-cao’s meetellen bij de berekening van de vereiste representativiteit, komt dit percentage uit op 100%. Dat een ondernemings-cao in aanmerking komt voor avv is natuurlijk heel vreemd en dit is enkel zo geregeld om te realiseren dat de verzamel-cao zoveel mogelijk personen kan binden.
Geen garanties; geen toezicht DNB
Als een cao-partij binnen een bedrijfstak (bijvoorbeeld één van de vakbonden) niet wil dat wordt geparticipeerd in de Verzamel-cao, leidt dit in de praktijk wel tot onmin. Volgens artikel 4 lid 1 Wet AVV is het voldoende dat één der partijen het avv-verzoek doet. In het geval van de PAWW-cao kan één cao-partij dus de andere partijen als het ware ‘meeslepen’. Er waren in de afgelopen jaren zeker wel cao-partijen die niet wilden dat hun bedrijfstak mee zou doen aan de PAWW-cao. Een belangrijk geluid komt bijvoorbeeld uit de zorg. Daar is niet snel sprake van een derde WW-jaar. De tekorten aan arbeidskrachten zijn heel groot. De premie die moet worden afgedragen aan de Stichting PAWW wordt ingehouden op het loon van de werknemer. De kans dat deze werknemer daar ooit iets voor terugkrijgt is in sommige sectoren heel klein.
Dan is er nog het risico dat de werknemer alle ingelegde premie nooit meer terugziet, en dat is als hij de bedrijfstak verlaat. Het geld blijft achter in het fonds. Ook is er geen garantie dat de werknemer daadwerkelijk iets ontvangt. Is de ‘ruif’ al leeg op het moment dat de werknemer aanklopt bij de Stichting PAWW dan heeft deze werknemer, cru gezegd ‘pech gehad’. Daar komt nog bij dat door de constructie met de verzamel-cao, de hele geldstroom is onttrokken aan het toezicht van DNB, terwijl dit alles toch ook wel iets weg heeft van een verzekeringsproduct, zij het zonder garanties. Mijns inziens is dit een té geconstrueerde manier van fondsvorming, waarbij de cao als instrument veel zwaarder wordt belast dan het instrument eigenlijk aan kan.
Slot
Fondsvorming is een belangrijk middel om collectieve doelen te realiseren. De manier waarop dit gebeurt dient uitermate transparant te zijn. De Paardenstalhouder weet inmiddels waar hij aan toe is en valt op grond van zijn activiteiten wel onder de Colland-cao, maar niet onder de PAWW-cao. De verzamel-cao die dient als vehikel voor de PAWW-cao vormt mijns inziens een inbreuk op het cao-rechtelijke stelsel dat wij kennen, enkel om de doelen te realiseren die in het Sociaal Akkoord zijn gesteld. Ook de Raad van State is hier uiterst kritisch over geweest, maar desondanks zijn de plannen doorgezet. Een verontrustende ontwikkeling als we ons cao-stelsel overeind willen houden.
Kantonrechter Zaanstad 22 augustus 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:9318 (Colland/Stal Beemster)
Deze annotatie is gepubliceerd in JAR 2024/260.
Op 22 augustus 2024 deed de kantonrechter Zaanstad uitspraak in een zaak waarin een houder van een paardenstal en paardenfokkerij weigerde de premie te betalen die hem werd opgelegd vanuit het algemeen verbindend verklaarde fonds Colland Arbeidsmarktbeleid. Het was voor de houder van de paardenstal (gedaagde) volstrekt onduidelijk waarom hij het litigieuze bedrag van 120,83 (bestaande uit de hoofdsom van € 70,00, vervallen rente van € 2,43 en buitengerechtelijke incassokosten van € 48,40) zou moeten betalen.
Het fonds legt aan de vordering ten grondslag dat gedaagde met zijn onderneming Stal Beemster Landgoed Vredeveld verplicht aangesloten is bij Colland Arbeidsmarktbeleid op grond van de algemeen verbindend verklaarde fonds-cao. In de cao is een bijdrageplicht aan het fonds opgenomen. Gedaagde heeft ondanks diverse sommaties geweigerd de factuur te betalen en in bij de rechter in persoon verschenen.
Gedaagde voert aan dat hij niet begrijpt waarom Colland Arbeidsmarktbeleid wil dat hij de factuur betaalt. Hij heeft geen overeenkomst met haar, omdat hij zich nooit bij Colland Arbeidsmarktbeleid heeft aangemeld of documenten heeft ondertekend waaruit blijkt dat Colland Arbeidsmarktbeleid werkzaamheden voor hem heeft verricht. Colland legt uit dat de grondslag voor de premieheffing is gelegen in de avv-cao en dat gedaagde met zijn werkzaamheden onder de werkingssfeer van de cao thuishoort. De Cao ziet op agrarische en aanverwante activiteiten waaronder ook de dierhouderij (van bijvoorbeeld paarden) valt. Dit staat letterlijk in de werkingssfeer. De rechter wijst de vordering dan ook toe en gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van de premie alsmede proceskosten en incassokosten.
Opmerking: deze paardenstalhouder had veel geld en frustratie bespaard kunnen blijven als hij goed was voorgelicht over de financiële verplichtingen die voortvloeien uit de cao. Een salarisadministrateur had kunnen uitleggen dat als je onder de werkingssfeer valt van een bepaalde arbeidsvoorwaarden-cao, er dan vaak ook andere sectorale cao’s van toepassing kunnen zijn, meestal fonds-cao’s. We zien bijvoorbeeld een Cao O&O voorbijkomen, of een Cao Arbeidsmarkt. De werkingssfeer is ook hier bepalend. En last but not least: als een bedrijf eenmaal onder een werkingssfeer valt is er in de meeste gevallen ook sprake van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (BPF) waar de werknemers moeten worden aangemeld. Het negeren van deze verplichtingen leidt tot grote financiële risico’s.
Kantonrechter Zaanstad 22 augustus 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:9318 (Colland/Stal Beemster)
De kantonrechter Amsterdam oordeelde over een werkneemster die bij het Tropenmuseum al 15 jaar rondleidingen verzorgde. Dit gebeurde aanvankelijk op basis van een payrollovereenkomst, later op basis van een overeenkomst van opdracht. De werkneemster werd hierbij ter beschikking gesteld door een derde (Tentoo) aan een rechtsvoorganger van de werkgever. Sinds 2021 is werkneemster rechtstreeks in dienst bij de werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst. Zij heeft gedurende de gehele periode van 15 jaar steeds exact dezelfde soort werkzaamheden verricht, namelijk het verzorgen van rondleidingen in het museum.
De laatste arbeidsovereenkomst wordt door de werkgever in 2022 niet verlengd. Werkneemster vordert onder meer een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij beroept zich hierbij op de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Op de arbeidsovereenkomst is echter de Museum-cao van toepassing verklaard, waarin onder meer staat dat opvolgend werkgeverschap voor de ketenregeling als bedoeld in art. 7:668a BW uitgesloten is.
Uit artikel 7:668a lid 2 jo lid 1 BW volgt dat indien sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, en daarmee een periode van 36 maanden wordt overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. In deze casus is voldoende duidelijk dat de werkgever kan worden beschouwd als opvolgend werkgever van Tentoo.
In deze uitspraak staat centraal de mogelijkheid om bij cao ten nadele af te mogen wijken van deze bepaling. In de Museum cao is deze afwijkingsmogelijkheid van ¾ dwingend recht al geruime tijd benut. Werkneemster heeft betoogd dat deze bepaling nietig is omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever het onaanvaardbaar acht als deze afwijkingsmogelijkheid wordt gebruikt om de gehele ketenregeling uit te sluiten.
Het museum heeft erop gewezen dat de wet het mogelijk maakt de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap uit te sluiten en dat de bepaling in de Museum-cao derhalve rechtsgeldig is. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:5128) waarin tot uitdrukking komt dat bij de invoering van de WWZ deze afwijkingsmogelijkheid is blijven bestaan en de wetgever hiervoor kennelijk bewust heeft gekozen. Bovendien blijkt nergens uit dat de sociale partners in dit geval op onverantwoorde wijze met de afwijkingsmogelijkheid zijn omgegaan. De bepaling staat ook al jaren (vanaf 2016) ongewijzigd in de opvolgende Museum cao’s. Ook wijst zij erop dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van het omzeilen van de ketenregeling. Het museum heeft werkneemster in 2021 immers juist in dienst genomen om haar meer zekerheid te bieden. Ook van een draaideurconstructie is in dit geval geen sprake.
De kantonrechter oordeelt als volgt: “Geen van partijen heeft iets kunnen zeggen over de onderhandelingen die aan de uitsluitingsbepaling in de Museum-cao ten grondslag hebben gelegen en of hiertegenover bijvoorbeeld elders in de cao voordelen zijn bedongen voor de werknemers werkzaam in deze branche. In het licht van de richtlijn 1999/70/EG waarin staat dat lidstaten misbruik van opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd moeten voorkomen, alsmede de parlementaire geschiedenis waaruit volgt dat het aan de sociale partners wordt overgelaten om op verantwoorde wijze met de afwijkingsbevoegdheid van artikel 7:668a lid 6 BW om te gaan, zouden de cao-partijen hieraan in enige mate gevolg moeten hebben gegeven. Of zij dat op dit punt hebben gedaan en op voldoende wijze aan de belangen van werknemers tegemoet zijn gekomen, is niet komen vast te staan. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Museum-cao, anders dan in het arrest waarnaar NMVW [het museum; ek] verwijst, niet algemeen verbindend is verklaard.”.
De kantonrechter oordeelt ook dat wat er ook zij van de vraag of de bepaling in de Museum-cao nietig is, vaststaat dat het museum tot januari 2021 “geen werkgever heeft willen zijn van een vaste groep rondleiders en jarenlang gebruik heeft gemaakt van een payrollconstructie en vervolgens van een zzp-constructie via Tentoo, terwijl het geven van rondleidingen aan scholieren tot een van haar kerntaken kan worden gerekend en zij deze rondleidingen ook zelf ontwikkelt. Hoewel zij haar beleid sinds 2021 heeft gewijzigd en rondleiders in dienst heeft genomen, heeft zij kennelijk niet de noodzaak gevoeld haar vaste rondleiders een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden met vaste uren. Zij heeft daarmee het werkgeverschap gedurende bijna vijftien jaar weten te voorkomen, terwijl haar vaste werknemers al die jaren voor haar exact dezelfde werkzaamheden bleven verrichten.”.
De conclusie van de kantonrechter is dat het onder de genoemde omstandigheden naar maatstaven ven redelijkheid en billijkheid in ieder geval onaanvaardbaar dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster van rechtswege kon eindigen.
Slotsom
Het vorenstaande brengt mee dat het museum geen beroep toekomt op de uitsluitingsbepaling in de Museum-cao en op grond van het tweede lid van artikel 7:6686 BW moet worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd. Werkneemster heeft nu zij berust in deze opzegging dan ook recht op een gefixeerde schadevergoeding, een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding.
Rechtbank Amsterdam 24 januari 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:323 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:323
Met plezier kondig ik nieuw cursusaanbod aan op mijn website
Dit alles kan ook In Company worden georganiseerd.
Uiteraard vindt ook nog steeds in ieder seizoen de Leergang Cao-recht Online plaats!
Noot bij: Hof Den Haag 19 april 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:585
Feiten
Werknemer is sinds 1988 in dienst bij werkgever Nationale Nederlanden (hierna: NN). De cao-ontslagcommissie van NN heeft op diens verzoek aan NN Personeel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. De werknemer is een niet-vakbondslid en betwist de binding aan de NN-cao waarin de bevoegdheid van de cao-ontslagcommissie is geregeld. De cao-ontslagcommissie mag gebruik maken van de door cao-partijen opgestelde ontslagregels die afwijken van het Ontslagbesluit. Deze bevoegdheid is bij de Wwz door de wetgever toegedeeld aan cao-partijen. Het vormt daarmee een van de vele afwijkmogelijkheden van driekwart dwingend recht.
In casu baseert NN de binding aan de NN-cao op het (verouderde) incorporatiebeding, dat luidt als volgt:
‘CAO en arbeidsvoorwaarden
Op u zijn de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst en de bij Nationale- Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in de Personeelsgids, van toepassing. De CAO 1986-1987 is bijgevoegd. De Personeelsgids zal u bij uw indiensttreding worden uitgereikt.’
Procedure
In eerste aanleg heeft de kantonrechter Den Haag (15 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:15498) geoordeeld dat de cao-ontslagcommissie bevoegd was om kennis te nemen van het door de werkgever ingediende ontslagverzoek; zowel de werkgever als de werknemer waren gebonden aan de cao waarin de ontslagcommissie is aangewezen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3 sub a BW. Er bestaat daarom geen grond om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om ten laste van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. In hoger beroep is het geschil door partijen beperkt doordat uitsluitend aan het hof wordt gevraagd te beoordelen of de cao-ontslagcommissie een commissie is in de zin van artikel 7:671a lid 2 BW (r.o. 12).
Het hof Den Haag oordeelt dat de cao-ontslagcommissie van NN bevoegd is om te oordelen over het ontslag van de werknemer in het kader van de reorganisatie bij NN. Centraal staat artikel 7:671a lid 2 BW en de wetsgeschiedenis van dit artikel. Het hof oordeelt dat gelet op een redelijke uitvoering van de wet in overeenstemming met de bedoeling daarvan, heeft te gelden dat voor de rechtsgang – UWV of cao-ontslagcommissie – bepalend is dat de werkgever is gebonden aan de ontslag-cao, ook als de werknemer daaraan niet – volgens het cao-recht – is gebonden.
Wetsgeschiedenis
Het hof komt op basis van een analyse van de wetsgeschiedenis tot een bepaalde uitleg. Zo overweegt het hof dat in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7). door de regering het volgende is opgemerkt:
‘Overigens geldt dat een ontslagcommissie, indien deze aan de daaraan bij wet gestelde voorwaarden voldoet, geldt voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (al dan niet door avv) gebonden werkgevers. Het is met andere woorden dus niet zo dat een gebonden werkgever voor de niet-georganiseerde werknemers het ontslag alleen via de reguliere route bij het UWV kan bewerkstelligen. (Zie 1, p. 50).’
en
‘De regering merkt ten aanzien van de vragen over het cao-recht het volgende op. In het advies wordt aandacht gevraagd voor de term “toepasselijke cao” in artikel 671a lid 2. Bij nota van wijziging is deze term vervangen door de term “bij cao”. Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af. (Zie 1, p. 131-132).’
Hieruit blijkt volgens het hof dat het de duidelijke bedoeling is van de wetgever dat de gebondenheid van de werkgever aan een ontslag-cao bepalend is voor de bevoegdheid van een cao-ontslagcommissie. Ten aanzien van de binding en nawerking is bij de behandeling in de Eerste Kamer door de regering geantwoord dat de Wet AVV voldoende mogelijkheden biedt om dit te regelen. En, meent de regering, indien het gaat om een ondernemings-cao waarvan de bepalingen niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard, zullen partijen zich rekenschap geven ‘van de werking van het cao-recht en zulks bij hun afwegingen om al dan niet tot instelling van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten, te betrekken. Onderdeel hiervan is ook de vraag of binnen een onderneming al dan niet gebruik gemaakt wordt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten.’
Het hof stelt vast dat bij de behandeling verder niet duidelijk is geworden dat de regering zich realiseerde dat sommige incorporatiebedingen de lading niet dekken (bijvoorbeeld omdat zij verouderd zijn of niet zien op een andere cao die inmiddels van toepassing is), en dat lang niet iedere werknemer gebonden is. Dit neemt niet weg dat niet op te maken is uit de wetsgeschiedenis dat het eerdere standpunt (namelijk dat de gebondenheid van de werkgever leidend is) zou zijn verlaten ten tijde van de verdere behandeling van het wetsvoorstel.
Werkbaarheid
De uitspraak van het hof is pragmatisch nu hierdoor eenvoudiger gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheid om een cao-ontslagcommissie te laten oordelen over bedrijfseconomisch ontslag, steeds wanneer de werkgever is gebonden. Een procedure over deze materie kon echter niet uitblijven. Bij de Wet werk en zekerheid is naar aanleiding van het Sociaal Akkoord 2013 het artikel 7:671a BW ingevoerd. Bij de totstandkoming waren er al vraagtekens in de literatuur over de cao-rechtelijke binding. Er wordt een recht gegeven aan een speciaal in het leven te roepen commissie die de regels mag toepassen die door cao-partijen zijn ontworpen in afwijking van het afspiegelingsbeginsel. De bevoegdheid van deze commissie dient door de sociale partners te worden verankerd in een cao. Vervolgens ontstaat de vraag naar de gebondenheid aan deze cao en daarmee de bevoegdheid van de commissie. Immers: niet iedere werknemer in Nederland is georganiseerd bij een vakbond, dus hoe dient de gebondenheid dan te worden geconstrueerd?
Duidelijk is dat de wetgever sommige zaken wenst over te laten aan de cao-partijen, maar niet helder uitwerkt hoe dat vervolgens cao-rechtelijk werkt. Dit geldt eveneens (maar dit is een thema voor een andere annotatie) voor de binding aan de PAWW-cao ten behoeve van de regeling van het derde ww-jaar. Ook hier is de wens iets te regelen voor en door cao-partijen groter dan de ambitie om dit cao-rechtelijk correct te regelen. Een waarschuwing is op zijn plaats voor het gebruik c.q. misbruik van het cao-recht, waarbij naar believen regelingen worden opgetuigd zonder degelijke cao-rechtelijke fundering.
Binding aan de cao
Voor het binden van werknemers aan de cao bestaan verschillende routes, zoals de binding op grond van artikel 9 Wet CAO, via incorporatie (art. 14 Wet CAO), of via de algemeenverbindendverklaring (avv). Avv is uiteraard niet mogelijk bij ondernemings-cao’s, zoals de cao van Nationale Nederlanden. Zou in het geval van een ongebonden werknemer de incorporatie dan de aangewezen weg zijn? Als we afgaan op datgene dat de Minister van Sociale Zaken bij de totstandkoming van het litigieuze artikel opmerkte wel. De minister leunt daarbij sterk op het arrest inzake Bollemeijer/TPG (HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer/TPG Post).
Bollemeijer/TPG
In de memorie van toelichting bij artikel 7:671a lid 2 BW van het wetsvoorstel Wwz (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 29) wordt door de minister onder verwijzing naar het Bollemeijer-arrest opgemerkt dat het dus op de weg van de gebonden werkgever ligt om te zorgen voor een deugdelijk incorporatiebeding teneinde te voorzien in binding van alle werknemers aan de cao waarin de bevoegdheden van de cao-ontslagcommissie zijn neergelegd. Het Bollemeijer-arrest heeft dus een nogal zware ‘rol’ gekregen, om als het ware het gat te dichten in het cao-recht. Voorzichtigheid is hier geboden. Ik zou menen dat het Bollemeijer-arrest als ratio heeft dat cherrypicking door niet rechtstreeks gebonden werknemers wordt voorkomen. In het geval van een afwijking van driekwart dwingend recht zullen zij net als de rechtstreeks gebonden werknemers dus in een voorkomend geval naast de lusten ook de lasten van de cao moeten accepteren. De vraag is of het Bollemeijer-arrest ook bedoeld is om de negatieve contractsvrijheid van artikel 14-werknemers bij voorbaat terzijde te stellen, indien de gebonden werkgever zich bedient van een dynamisch incorporatiebeding, dat verwijst naar een opvolgende cao waaraan de werkgever gebonden is (in casu was de NN-cao een opvolger van de Cao Binnendienst).
Dat de naam van de cao die wordt gebruikt niet altijd van doorslaggevend belang is, bevestigde het hof Den Haag in het Bornkamp-arrest (31 maart 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1075). Het leidt in de praktijk wel tot verwarring, nu in twee procedures die tegen NN waren aangespannen over de gebondenheid aan de uitspraken van de cao-ontslagcommissie, verschillend werd geoordeeld over deze materie. In de twee uitspraken van de rechtbank Den Haag wordt aandacht besteed aan de vraag of het incorporatiebeding ook verwijst naar de NN-cao waarbij de vraag moet worden beantwoord of de NN-cao kan worden gezien als opvolger van de cao waarnaar in het incorporatiebeding wordt verwezen. In de zaak van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:8371) stelt de kantonrechter Den Haag dat de NN-cao niet de opvolger is omdat de oude cao voor het verzekeringsbedrijf nog bestaat, terwijl de kantonrechter Den Haag in de zaak van 15 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:15498) oordeelt dat de NN-cao wel de opvolger is. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is dit onwenselijk.
Positie artikel 14-werknemer
De regering ‘leunt’ tijdens de behandeling van het wetsvoorstel vooral op de volgende overweging (r.o. 3.3) van de Hoge Raad:
‘(…) Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van dwingend recht (slechts) bij CAO mogelijk is, terwijl een CAO die niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt. Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest.(…) Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is.’
Dit neemt niet weg dat artikel 14-werknemers in ons systeem nog altijd hun (negatieve) contractsvrijheid hebben behouden, omdat zij geen vakbondslid zijn. Dat in het wetgevingsproces wordt geleund op het Bollemeijer-arrest om dit ‘technische probleem’ op te lossen is nog niet echt waterdicht. De positie van de artikel 14-werknemer is speciaal binnen het cao-recht. Het is van principieel belang hoe met deze positie wordt omgegaan in het kader van wetgeving waarbij van driekwart dwingend recht wordt afgeweken De artikel 14-werknemer kan in theorie dus ‘nee’ zeggen tegen de toepassing van een cao. De plicht tot toepassing van de cao rust immers op de schouders van de gebonden werkgever.
Bezwaren
Als de wens blijft bestaan om de uitvoering over te laten aan cao-partijen met de grondslag voor hun bevoegdheden in de cao, dan dient de binding correct te zijn geregeld in de wet. Het incorporatiebeding als basis kent nadelen: het dient uitgelegd te worden volgens de Haviltex-methode en kan verouderd zijn, zodat werknemers niet uitdrukkelijk hebben ingestemd met de instelling van de cao-ontslagcommissie. Wat gebeurt er als tussentijds een andere vakbond partij wordt dan de vakbond die partij was ten tijde van het overeenkomen van het incorporatiebeding? Incorporatiebedingen verschillen vaak ook onderling tussen werknemers (bijvoorbeeld de werknemer die sinds 1992 in dienst is en de werknemer uit 2020). Maar het voornaamste is dat het enkel aansluiten bij de gebondenheid van de werkgever evident in strijd is met het cao-recht. De speciale positie van de artikel 14-werknemer en de contractuele grondslag van de Wet CAO verdwijnen hier uit beeld. Dit bezwaar is veel minder aan de orde bij binding op grond van de Wet AVV, die een institutionele grondslag kent en waarbij de meerderheid de minderheid kan binden.
Slot
Vanuit het oogpunt van cao-recht is deze uitspraak zeer relevant. Het gaat hier feitelijk om de vraag of dit soort wetgevingstechniek houdbaar is. En hoe moeten we deze kwalificeren? Is hier nog sprake van toepassing van het cao-recht? Of is hier sprake van een soort delegatie aan sociale partners van een wettelijke bevoegdheid waarbij de bevoegdheid haar grondslag dus in de wet vindt? Ik zou menen dat het cao-recht en de bindingsleer die daarbij hoort leidend zijn. Maar dan zou wel duidelijk moeten worden als zulke vergaande bevoegdheden worden toegedeeld aan sociale partners dat over de binding moet worden nagedacht. Of: dat wordt afgezien van de delegatie van dergelijke bevoegdheden omdat de binding volgens ons cao-rechtssysteem nooit volledig waterdicht is. Dit omdat we de contractsvrijheid van de artikel 14-werknemer niet terzijde kunnen schuiven.
Gepubliceerd: TvO 2022 - nr. 3
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
CAO-RECHT Advies en Opleiding
Esther Koot
06 24 90 35 05
Mail - koot@cao-recht.nl
Bezoekadres:
Zijlweg 133
2015 BE Haarlem
Postadres:
Kleverparkweg 94 zw
2023 CJ Haarlem
