Gegevens

Hoofdcategorie: publicaties

Categorie: Uitleg cao

Afgelopen jaar is in opdracht van het A+O Fonds Provincies een aantal filmpjes opgenomen om werknemers bewust(er) te maken van de cao, en de totstandkoming daarvan.

Ik heb daar graag aan meegewerkt en ben in twee van deze filmpjes geïnterviewd. Het resultaat treft u hierbij. De boodschap die uit de filmpjes spreekt is: laten we de cao niet als vanzelfsprekend beschouwen. Het is een verworvenheid die zwaar bevochten is en waar we veel welvaart aan ontlenen. Ook anno 2023 is het van belang dit gewaardeerde ordeningsinstrument te koesteren. Dit geldt voor zowel werkgevers als werknemers.

https://omooc.nl/inzicht/de-ontstaansgeschiedenis-van-medezeggenschap/

https://omooc.nl/inzicht/de-totstandkoming-van-een-cao/

Gegevens

Hoofdcategorie: publicaties

Categorie: Uitleg cao

Noot bij | Gerechtshof Den Haag 30-08-2022

Artikel 32 lid 2 WOR
Over de reikwijdte van artikel 32 lid 2 WOR zijn de opvattingen niet eenduidig. Kan hiermee het recht om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden aan de OR worden toegedeeld? De President van de rechtbank Den Haag in kort geding (Grabowsky-zaak, JAR 1992/22) oordeelde dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat de ondernemer in de ondernemingsovereenkomst het recht om over primaire arbeidsvoorwaarden te onderhandelen aan de OR zou kunnen toedelen. Er zijn schrijvers die menen dat de uitspraak niet in overeenstemming is met ILO-verdragen 135 en 154. Olbers[1] stelde dat in de Grabowsky-casus de OR werd gebruikt om de positie van de werknemersorganisaties die zich als cao-partij hadden aangediend, te verzwakken. Dit leverde in de ogen van Olbers strijd op met de doelstellingen van genoemde internationale verdragen. Gelet op de verdeling van bevoegdheden in art. 27 lid 3 WOR en de parlementaire behandeling die daaraan is voorafgegaan begaf de OR zich op het terrein dat tot de bijzondere voorrechten van de vakorganisatie mocht worden gerekend. Recenter toonde zich Manshanden[2] - om dezelfde reden als Olbers - zeer kritisch ten opzichte van de bemoeienissen van de OR met de arbeidsvoorwaarden bij JUMBO. Siffels meent in reactie op Manshanden dat de AVR wel degelijk een volwaardig alternatief kan zijn voor de cao.[3] 

ILO-verdragen 154 en 135
Waarom zijn de aangehaalde ILO-verdragen relevant voor dit geschil? ILO-verdrag 154 artikel 3 lid 2 bevat de regel dat het de wetgever weliswaar is toegestaan te bepalen dat onder collectief onderhandelen ook wordt verstaan “onderhandelingen met de gekozen vertegenwoordiging van de werknemers in de onderneming”. Als die gelijkstelling heeft plaatsgevonden, dan is de wetgever echter verplicht te waarborgen dat “van het feit dat zodanige vertegenwoordigers bestaan, niet gebruik gemaakt wordt om de positie van de betrokken werknemersorganisaties te verzwakken”. Vereiste voor een gelijkstelling is dat het gekozen vertegenwoordigers betreft in de zin van art. 3 letter b ILO-verdrag 135. In dit verdrag is bepaald dat de werkzaamheden geen “activiteiten mogen omvatten die (…) zijn erkend als behorend tot de bijzondere voorrechten van de vakverenigingen”. Art. 4 ILO-verdrag 135 bevat de regel dat indien er zowel vakbonden als gekozen vertegenwoordigers zijn, er maatregelen genomen dienen te worden die voorkomen dat de vakorganisatie geschaad zou kunnen worden door de aanwezigheid van de gekozen vertegenwoordigers. In artikel 27 lid 3 WOR is een voorrangsregel opgenomen, maar deze geeft nog best wat ruimte voor de OR om op het terrein van de vakbond te opereren. Als er geen cao is, of deze is opgezegd, dan is de weg vrij voor de ondernemer om met de OR in zee te gaan. In Duitsland is dat strikter en naar mijn idee beter geregeld in het Betriebsverfassungsgesetz (zie hierna onder ‘Duitse voorrangsregel’).

Afweging van vrijheidsrechten
Naast bovengenoemde ILO-verdragen die zich eigenlijk richten tot de staat, toetst het hof of TUI zich onrechtmatig heeft gedragen door FNV niet toe te laten tot de onderhandelingen. Er vindt hier een afweging van (vrijheids)rechten plaats. De contractsvrijheid van de werkgever om ook ‘nee’ te zeggen, moet worden afgewogen tegen het (vrijheids)recht op toelating tot cao-overleg van de vakbonden. Zoals we hebben kunnen zien in de conclusie van de A-G bij het Abvakabo-arrest (JAR 2007/162 ) zijn er verschillende wegingsfactoren die een rol kunnen spelen bij een dergelijke afweging. In de onderhavige uitspraak oordeelt de kantonrechter aan de hand van de door de AG voorgestelde wegingsfactor: “de weigering om een vakbond toe te laten tot CAO-onderhandelingen kan zijn toegestaan indien de opgeworpen bezwaren daartoe van evident zwaarwegende betekenis zijn”. In dit geval speelt de representativiteit een grote rol plus het feit dat de werknemers zelf duidelijk hebben aangegeven vertegenwoordigd te willen worden door de vakbond en niet enkel door de ondernemingsraad.  De bezwaren die TUI heeft opgeworpen zijn allen niet voldoende zwaarwegend om aan het recht op toelating af te doen.

Organisatiegraad
De organisatiegraad is te zien als het kwantitatieve aspect van de representativiteit. Het hof oordeelt dat hier - door TUI niet weersproken - sprake is van een organisatiegraad van 60%. Het hof voegt daaraan toe dat zulks meer is dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20-25 procent. Ik twijfel of dit laatste argument sterk is, nu er ook wel praktijksituaties voorkomen waarin door een vakbond die 10% van het personeel vertegenwoordigt, over een sociaal plan wordt onderhandeld. Moet een dergelijke ondergrens dan ook gelden voor deze situaties? Ik wil met dit voorbeeld benadrukken dat het noemen van concrete percentages kan zorgen voor onbedoelde effecten, temeer nu we geen kwantitatieve criteria hebben in de Wet CAO voor wat betreft het vaststellen van de representativiteit. Volstaan had wellicht kunnen worden met de vaststelling dat het percentage van 60% de meerderheid van het personeel betreft. (Zie voor een cijfermatige benadering die geen stand hield in hoger beroep, de uitspraak van de Kantonrechter Haarlem inzake FNV/Transavia (JAR 2017/126).

Countervailing power OR
In casu gaat het hof nog dieper in op de positie van de OR en met name de moeilijkheid voor de OR, die toch dient in het belang van de onderneming als geheel, om zich onafhankelijk van de ondernemer op te stellen. Het gebrek aan stakingskas en het feit dat de OR zijn eigen collega’s vertegenwoordigt in het overleg over collectieve arbeidsvoorwaardenvorming wegen mee in de afweging van de twee vrijheden. Daarbij speelt in de ogen van het hof een rol dat er een duidelijke keuze is gemaakt in artikel 27 lid 3 WOR, waarbij er geen afspraken met de OR kunnen gemaakt als daarover al afspraken in een cao zijn gemaakt. Dat de werkgever een cao met FNV wil voorkomen, omdat daaruit voort kan vloeien dat de lonen veel hoger worden, maakt weinig indruk op het hof.

Duitse voorrangsregel
Tot slot: in Duitsland kent men het Betriebsverfassungsgezetz (BetrVG). In artikel 77 lid 3 BetrVG is geregeld dat indien zaken in een cao zijn geregeld, of normaal gesproken in een cao worden geregeld, deze zaken niet onderwerp van een Betriebsvereinbarung (ondernemingsovereenkomst) kunnen zijn. Dit noemt men de ‘Tarifsperre’). Loon en vakantie zijn onderwerpen die doorgaans in de meeste cao’s voorkomen. Dit betekent dus dat loon en vakantie in de meeste gevallen niet tot de competentie van de Betriebsrat (ondernemingsraad) behoren. De enige uitzondering hierop is de situatie dat de cao-partijen dit uitdrukkelijk toestaan in de cao door het opnemen van een delegatiebepaling.Op het moment dat een dergelijke delegatiebepaling wordt opgenomen in de cao, dan zijn de ondernemer en de Betriebsrat vrij om over dat onderwerp een Betriebsvereinbarung te sluiten. Vaak zijn de mogelijkheden strak omlijnd, zodat er op het niveau van de onderneming duidelijk is welke speelruimte er is toegedeeld door de cao-partijen. Artikel 77 lid 3 BetrVG gaat daarmee een stapje verder dan ons artikel 27 lid 3 WOR. De keuze van de Duitse wetgever biedt een heldere uitwerking van de hierboven besproken ILO-verdragen op een manier die geen twijfel overlaat over de vraag wie op welk terrein bevoegd is: vakbond of ondernemingsraad?

[1] M.M. Olbers, Vakbond of ondernemingsraad?, in: C.J. Loonstra, H.W.M.A. Staal & W. Zeijlstra (red.), Arbeidsrecht en mensbeeld 1946-1996, Deventer: Kluwer 1996, p. 189.
[2] N. Manshanden, Bedrijven ontwijken de Wet CAO, ORnet 28-08-2019,     https://www.ornet.nl/blog/2019/08/27/bedrijven-ontwijken-de-wet-cao/.  
[3] N. Siffels, AVR kan volwaardig alternatief zijn voor cao, ORnet 17 juni 2019 https://www.ornet.nl/blog/2019/06/17/avr-kan-volwaardig-alternatief-zijn-voor-cao/.

Gepubliceerd: JAR 2022/252
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl

Gegevens

Hoofdcategorie: publicaties

Categorie: Uitleg cao

Werknemer stelt dat hij op basis van de CAO Ziekenhuizen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Werkgever Groene Hart Ziekenhuis (hierna: GHZ) stelt dat werknemer telkens een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd heeft gekregen en dat uit de CAO Ziekenhuizen niet blijkt dat zij verplicht was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.

Feiten

Werkgever heeft na een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd besloten geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden aan werknemer. De werknemer (verzoeker) is van mening dat er sprake is van een dienstverband met GHZ voor onbepaalde tijd.

Vordering

Werknemer vordert wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. De oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is eenzijdig door GHZ verlengd zonder tekst en uitleg aan werknemer. Er is indertijd wel mondeling aan werknemer meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst verlengd zou gaan worden, maar niet waarom. Werknemer heeft deze arbeidsovereenkomst niet gezien en ook niet getekend. De cao heeft als uitgangspunt een contract voor onbepaalde tijd. Bovendien wordt bij normaal/goed functioneren de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Er is geen sprake van disfunctioneren van werknemer.

Oordeel kantonrechter

Centraal staat de uitleg van de cao-bepalingen uit de Cao Ziekenhuizen (artikel 3.1.2) over het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor (on)bepaalde tijd. De kantonrechter volgt GHZ bij haar uitleg van de onderhavige bepalingen van de cao. De cao sluit niet de mogelijkheid uit om met een werknemer een contract voor bepaalde tijd aan te gaan en ook niet om deze voor bepaalde tijd voort te zetten. Dat volgt alleen al uit de woorden ‘als regel’ en ‘in principe’. Evenmin volgt uit deze woorden of anderszins uit de tekst van de cao dat de werkgever onder alle omstandigheden verplicht is te motiveren waarom de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet. De woorden ‘in principe’ zijn daarvoor onvoldoende. De kantonrechter verwerpt het andersluidende standpunt van werknemer. De bepaling schept in feite voor een werknemer de mogelijkheid met de werkgever de discussie aan te gaan tot het (eerder) sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu dit ‘in principe’ het geval is bij normaal/goed functioneren.

In artikel 3.1.1 is opgenomen dat arbeidsovereenkomsten en wijzigingen schriftelijk worden aangegaan. Dat geldt zowel voor overeenkomsten voor bepaalde tijd als voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Er wordt immers geen onderscheid gemaakt. De bepaling bevat geen sanctie voor het geval de overeenkomsten of wijzigingen niet schriftelijk worden aangegaan. Nu alle overeenkomsten schriftelijk dienen te worden gesloten, kan niet alleen op grond daarvan worden geconcludeerd dat indien dat niet gebeurd, sprake zal zijn van een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

In samenhang bezien met de verdere feitelijke omstandigheden concludeert de kantonrechter dat het voor verzoeker duidelijk was dat GHZ enkel de overeenkomst voor bepaalde tijd wilde verlengen en dus niet voor onbepaalde tijd. Hij heeft zijn werkzaamheden vervolgens zonder tegenspraak voortgezet, waarmee hij stilzwijgend met de verlenging voor bepaalde tijd akkoord ging. De kantonrechter oordeelt dat het voorgaande betekent dat partijen drie overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan en dat de laatste van rechtswege is geëindigd op 8 januari 2021. Het verzoek tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon wordt afgewezen.

 Opmerking achteraf

De kantonrechter past bij de beoordeling van deze feiten de zogeheten ‘cao-norm’ toe. Op grond van deze door de Hoge Raad ontwikkelde norm dient de cao-uitleg plaats te vinden naar objectieve maatstaven. De bepalingen dienen te worden beoordeeld aan de hand van de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao en een eventueel daarin opgenomen toelichting. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de op zich mogelijke tekstinterpretaties (zie: HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 (FNV/Aalders).

Geschreven op 07-06-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
eigenaar van Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl

Uitspraak Kantonrechter Gouda 20 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4740 (datum publicatie: 28 mei 2021)

Gegevens

Hoofdcategorie: publicaties

Categorie: Uitleg cao

Einde van slapend dienstverband. Uitleg van anticumulatiebepaling in cao. De vraag staat centraal of de transitievergoeding in mindering mag worden gebracht op de aanvullende cao-vergoeding?

Feiten

Op 1 juli 2015 is werknemer (eisende partij) wegens ziekte arbeidsongeschikt geraakt en met ingang van 5 juli 2017 is de loondoorbetalingsverplichting geëindigd en is aan hem een WIA-uitkering toegekend. De arbeidsovereenkomst is toen niet beëindigd zodat sprake was van een zogenoemd slapend dienstverband. Vanaf laatstgenoemd moment heeft werkgever op grond van de cao, een aanvulling op zijn WIA-uitkering verstrekt ten bedrage van € 590,91 bruto per maand. De Cao bevat tevens een anti-cumulatiebepaling. Werkgeefster is van mening dat de transitievergoeding kwalificeert als een wettelijke uitkering zoals vermeld in de cao en dus op de aanvullende uitkering op de WAO-/WIA-uitkering in mindering komt.

Vordering

De werknemer vordert een verklaring voor recht, inhoudend – kort gezegd – dat de transitievergoeding niet valt onder de noemer “(wettelijke en niet-wettelijke) uitkeringen” als genoemd in de anticumulatiebepaling en daarom niet op de aanvulling in mindering mag worden gebracht. Voorts (en daaruit voortvloeiend) vordert hij de veroordeling van werkgever tot doorbetaling van de cao-aanvulling zonder aftrek van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente etc.

Volgens werkgever daarentegen is het evident dat onder ‘uitkeringen’ enkel kan worden verstaan ‘maandelijkse aanvullingen op de WIA-uitkering’, en dat is niet het geval bij een transitievergoeding. “Bezwaarlijk valt evenmin in te zien dat een transitievergoeding kwalificeert als een (vorm van) ouderdomspensioen, immers als voorbeeld gehanteerd voor een uitkering die wel in mindering mag worden gebracht”, aldus werkgever.

Oordeel kantonrechter

Centraal staat de vraag of de transitievergoeding wel of niet valt onder de noemer “(wettelijke en niet-wettelijke) uitkeringen” als genoemd in de anticumulatiebepaling. Het komt dan aan op een uitleg van de cao-bepalingen, waarbij de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.

Het argument van werknemer, inhoudende dat de transitievergoeding evident niet onder de noemer wettelijke uitkering valt als bedoeld in de accumulatiebepaling omdat het geen maandelijkse uitkering is, overtuigt niet. Dat een eenmalige uitbetaling niet als uitkering kwalificeert, blijkt niet, wordt door werknemer verder ook niet onderbouwd en sluit ook niet aan bij de betekenis van het woord uitkering. Een uitkering is immers niets meer dan een som geld die – al dan niet herhaald – wordt betaald. Het in de anticumulatiebepaling opgenomen voorbeeld van een ouderdomspensioen is niet meer dan een voorbeeld, zodat de stelling van werknemer , dat de transitievergoeding niet kwalificeert als een (vorm van) een ouderdomspensioen, geen factor van belang (laat staan een doorslaggevende factor) is.

Ook is geen factor van belang dat de aanvullingsverplichting wegens volledige arbeidsongeschiktheid niets te maken heeft met een van de doelen van de transitievergoeding, zoals werknemer stelt. Dit is immers geen vereiste op grond van de anticumulatiebepaling. Het is enkel vereist dat het gaat om een wettelijke of niet-wettelijke uitkering, en een transitievergoeding is een uitkering (het is immers een som geld die wordt betaald) op basis van de wet en is dus naar de bewoordingen een wettelijke uitkering als bedoeld in de accumulatiebepaling.

Ander aanknopingspunt voor het oordeel dat de transitievergoeding onder de anticumulatiebepaling valt, kan gezien worden in het gegeven dat aanspraak op de aanvulling ter zake toekomt aan de (ex-)werknemer die een WAO/WIA-uitkering ontvangt, derhalve na twee jaar arbeidsongeschiktheid en dus nadat de loonbetalingsverplichting is komen te vervallen, en de arbeidsovereenkomst ten tijde van het sluiten van de cao zonder nadere financiële verplichtingen over en weer kon worden beëindigd, ware het niet dat dat laatste sinds de inwerkingtreding van de WWZ niet meer het geval is.

De ratio van de anti-cumulatiebepaling gelezen in samenhang met bijlage IV artikel 2 van de cao lijkt erin te zijn gelegen de werknemer een bepaald bestaansminimum te garanderen (te weten het in artikel 2 sub c en d van de cao bepaalde bedrag) tegen zo weinig mogelijk kosten voor de werkgever, zodat alle extra uitkeringen (immers zowel de wettelijke als niet-wettelijke, en dus ook de toentertijd nog niet bestaande transitievergoeding) hierop in mindering moeten worden gebracht.

Werknemer wordt in het ongelijk gesteld.

Opmerking achteraf

Het oordeel biedt een goed voorbeeld van de uitleg van een cao-bepaling. Hierbij kunnen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad verschillende gezichtspunten worden betrokken zoals de kantonrechter in zijn oordeel aangeeft. De kantonrechter gaat tot slot ook in op de kenbare ratio die ten grondslag ligt aan de uit te leggen bepaling. Van belang is dat voor de uitleg zoveel mogelijk aansluiting moet worden  gezicht bij de tekst van de cao zelf en een eventuele toelichting daarop. In zijn arrest van 4 mei 2018 heeft de Hoge Raad dit geoordeeld (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 FNV/Aelbers).

Geschreven op 18-02-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl

Uitspraak Kantonrechter Maastricht 30 januari 2021, ECLI NL:RBLIM:2021:867 (datum publicatie: 3 februari 2021)