Noot bij | Gerechtshof Den Haag 30-08-2022
Artikel 32 lid 2 WOR
Over de reikwijdte van artikel 32 lid 2 WOR zijn de opvattingen niet eenduidig. Kan hiermee het recht om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden aan de OR worden toegedeeld? De President van de rechtbank Den Haag in kort geding (Grabowsky-zaak, JAR 1992/22) oordeelde dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat de ondernemer in de ondernemingsovereenkomst het recht om over primaire arbeidsvoorwaarden te onderhandelen aan de OR zou kunnen toedelen. Er zijn schrijvers die menen dat de uitspraak niet in overeenstemming is met ILO-verdragen 135 en 154. Olbers[1] stelde dat in de Grabowsky-casus de OR werd gebruikt om de positie van de werknemersorganisaties die zich als cao-partij hadden aangediend, te verzwakken. Dit leverde in de ogen van Olbers strijd op met de doelstellingen van genoemde internationale verdragen. Gelet op de verdeling van bevoegdheden in art. 27 lid 3 WOR en de parlementaire behandeling die daaraan is voorafgegaan begaf de OR zich op het terrein dat tot de bijzondere voorrechten van de vakorganisatie mocht worden gerekend. Recenter toonde zich Manshanden[2] - om dezelfde reden als Olbers - zeer kritisch ten opzichte van de bemoeienissen van de OR met de arbeidsvoorwaarden bij JUMBO. Siffels meent in reactie op Manshanden dat de AVR wel degelijk een volwaardig alternatief kan zijn voor de cao.[3]
ILO-verdragen 154 en 135
Waarom zijn de aangehaalde ILO-verdragen relevant voor dit geschil? ILO-verdrag 154 artikel 3 lid 2 bevat de regel dat het de wetgever weliswaar is toegestaan te bepalen dat onder collectief onderhandelen ook wordt verstaan “onderhandelingen met de gekozen vertegenwoordiging van de werknemers in de onderneming”. Als die gelijkstelling heeft plaatsgevonden, dan is de wetgever echter verplicht te waarborgen dat “van het feit dat zodanige vertegenwoordigers bestaan, niet gebruik gemaakt wordt om de positie van de betrokken werknemersorganisaties te verzwakken”. Vereiste voor een gelijkstelling is dat het gekozen vertegenwoordigers betreft in de zin van art. 3 letter b ILO-verdrag 135. In dit verdrag is bepaald dat de werkzaamheden geen “activiteiten mogen omvatten die (…) zijn erkend als behorend tot de bijzondere voorrechten van de vakverenigingen”. Art. 4 ILO-verdrag 135 bevat de regel dat indien er zowel vakbonden als gekozen vertegenwoordigers zijn, er maatregelen genomen dienen te worden die voorkomen dat de vakorganisatie geschaad zou kunnen worden door de aanwezigheid van de gekozen vertegenwoordigers. In artikel 27 lid 3 WOR is een voorrangsregel opgenomen, maar deze geeft nog best wat ruimte voor de OR om op het terrein van de vakbond te opereren. Als er geen cao is, of deze is opgezegd, dan is de weg vrij voor de ondernemer om met de OR in zee te gaan. In Duitsland is dat strikter en naar mijn idee beter geregeld in het Betriebsverfassungsgesetz (zie hierna onder ‘Duitse voorrangsregel’).
Afweging van vrijheidsrechten
Naast bovengenoemde ILO-verdragen die zich eigenlijk richten tot de staat, toetst het hof of TUI zich onrechtmatig heeft gedragen door FNV niet toe te laten tot de onderhandelingen. Er vindt hier een afweging van (vrijheids)rechten plaats. De contractsvrijheid van de werkgever om ook ‘nee’ te zeggen, moet worden afgewogen tegen het (vrijheids)recht op toelating tot cao-overleg van de vakbonden. Zoals we hebben kunnen zien in de conclusie van de A-G bij het Abvakabo-arrest (JAR 2007/162 ) zijn er verschillende wegingsfactoren die een rol kunnen spelen bij een dergelijke afweging. In de onderhavige uitspraak oordeelt de kantonrechter aan de hand van de door de AG voorgestelde wegingsfactor: “de weigering om een vakbond toe te laten tot CAO-onderhandelingen kan zijn toegestaan indien de opgeworpen bezwaren daartoe van evident zwaarwegende betekenis zijn”. In dit geval speelt de representativiteit een grote rol plus het feit dat de werknemers zelf duidelijk hebben aangegeven vertegenwoordigd te willen worden door de vakbond en niet enkel door de ondernemingsraad. De bezwaren die TUI heeft opgeworpen zijn allen niet voldoende zwaarwegend om aan het recht op toelating af te doen.
Organisatiegraad
De organisatiegraad is te zien als het kwantitatieve aspect van de representativiteit. Het hof oordeelt dat hier - door TUI niet weersproken - sprake is van een organisatiegraad van 60%. Het hof voegt daaraan toe dat zulks meer is dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20-25 procent. Ik twijfel of dit laatste argument sterk is, nu er ook wel praktijksituaties voorkomen waarin door een vakbond die 10% van het personeel vertegenwoordigt, over een sociaal plan wordt onderhandeld. Moet een dergelijke ondergrens dan ook gelden voor deze situaties? Ik wil met dit voorbeeld benadrukken dat het noemen van concrete percentages kan zorgen voor onbedoelde effecten, temeer nu we geen kwantitatieve criteria hebben in de Wet CAO voor wat betreft het vaststellen van de representativiteit. Volstaan had wellicht kunnen worden met de vaststelling dat het percentage van 60% de meerderheid van het personeel betreft. (Zie voor een cijfermatige benadering die geen stand hield in hoger beroep, de uitspraak van de Kantonrechter Haarlem inzake FNV/Transavia (JAR 2017/126).
Countervailing power OR
In casu gaat het hof nog dieper in op de positie van de OR en met name de moeilijkheid voor de OR, die toch dient in het belang van de onderneming als geheel, om zich onafhankelijk van de ondernemer op te stellen. Het gebrek aan stakingskas en het feit dat de OR zijn eigen collega’s vertegenwoordigt in het overleg over collectieve arbeidsvoorwaardenvorming wegen mee in de afweging van de twee vrijheden. Daarbij speelt in de ogen van het hof een rol dat er een duidelijke keuze is gemaakt in artikel 27 lid 3 WOR, waarbij er geen afspraken met de OR kunnen gemaakt als daarover al afspraken in een cao zijn gemaakt. Dat de werkgever een cao met FNV wil voorkomen, omdat daaruit voort kan vloeien dat de lonen veel hoger worden, maakt weinig indruk op het hof.
Duitse voorrangsregel
Tot slot: in Duitsland kent men het Betriebsverfassungsgezetz (BetrVG). In artikel 77 lid 3 BetrVG is geregeld dat indien zaken in een cao zijn geregeld, of normaal gesproken in een cao worden geregeld, deze zaken niet onderwerp van een Betriebsvereinbarung (ondernemingsovereenkomst) kunnen zijn. Dit noemt men de ‘Tarifsperre’). Loon en vakantie zijn onderwerpen die doorgaans in de meeste cao’s voorkomen. Dit betekent dus dat loon en vakantie in de meeste gevallen niet tot de competentie van de Betriebsrat (ondernemingsraad) behoren. De enige uitzondering hierop is de situatie dat de cao-partijen dit uitdrukkelijk toestaan in de cao door het opnemen van een delegatiebepaling.Op het moment dat een dergelijke delegatiebepaling wordt opgenomen in de cao, dan zijn de ondernemer en de Betriebsrat vrij om over dat onderwerp een Betriebsvereinbarung te sluiten. Vaak zijn de mogelijkheden strak omlijnd, zodat er op het niveau van de onderneming duidelijk is welke speelruimte er is toegedeeld door de cao-partijen. Artikel 77 lid 3 BetrVG gaat daarmee een stapje verder dan ons artikel 27 lid 3 WOR. De keuze van de Duitse wetgever biedt een heldere uitwerking van de hierboven besproken ILO-verdragen op een manier die geen twijfel overlaat over de vraag wie op welk terrein bevoegd is: vakbond of ondernemingsraad?
[1] M.M. Olbers, Vakbond of ondernemingsraad?, in: C.J. Loonstra, H.W.M.A. Staal & W. Zeijlstra (red.), Arbeidsrecht en mensbeeld 1946-1996, Deventer: Kluwer 1996, p. 189.
[2] N. Manshanden, Bedrijven ontwijken de Wet CAO, ORnet 28-08-2019, https://www.ornet.nl/blog/2019/08/27/bedrijven-ontwijken-de-wet-cao/.
[3] N. Siffels, AVR kan volwaardig alternatief zijn voor cao, ORnet 17 juni 2019 https://www.ornet.nl/blog/2019/06/17/avr-kan-volwaardig-alternatief-zijn-voor-cao/.
Gepubliceerd: JAR 2022/252
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
